Jugées trop dangereuses pour le patrimoine social, certaines conventions sont radicalement prohibées. L’interdiction se fonde sur la volonté d’éviter que les dirigeants, forts de leurs pouvoirs, n’utilisent les fonds ou le crédit sociaux pour financer leurs propres affaires et n’appauvrissent ainsi la société. Ces conventions relèvent d’une présomption de contrariété à l’intérêt social.

Aux termes de l’article L. 227-12 du Code de commerce, « Les interdictions prévues à l’article L. 225-43 s’appliquent, dans les conditions déterminées par cet article, au président et aux dirigeants de la société ».

En application de l’article L. 225-43 du Code commerce (applicable aux SA) auquel il est fait renvoi « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

La même interdiction s’applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s’applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu’à toute personne interposée ».

S’agissant des conventions interdites, le renvoi visé par l’article L. 227-12 à l’article L. 225-43 du Code de commerce, signifie que sont visées les conventions conclues par les dirigeants, les représentants permanents des dirigeants personnes morales et leurs conjoints, ascendants et descendants ainsi que toutes personnes interposées.

La prohibition vise les emprunts, les découverts, les cautionnements ou avals consentis par la société au profit de ses dirigeants.

Pour éviter que les personnes assujetties à l’interdiction ne puissent la déjouer par le biais d’un prête-nom, les textes élargissent expressément son périmètre aux « conjoint, ascendants et descendants des personnes visées », « ainsi qu’à toute personne interposée ».

La notion renvoie au fait de recourir, au moment de la conclusion de la convention, à un contractant apparent agissant pour le compte du dirigeant, lequel s’avère être le véritable contractant. En pratique, il y a interposition de personnes s’il est prouvé que le dirigeant en a été le bénéficiaire effectif.

Les décisions dépendent des circonstances et souvent, le fait qu’une convention soit passée avec une société dans laquelle les dirigeants de la société de référence occupent des fonctions de direction ou détiennent des participations significatives ne suffit pas à établir l’interposition de personnes.

La qualification de convention interdite n’a pas été reconnue au sujet d’un cautionnement consenti au profit d’une société dont le PDG de la société de référence était le gérant (Cass. com., 12 avr. 1983 : BRDA 1983, n° 18, p. 19).

La doctrine des commissaires aux comptes considère que « Le fait qu’une société anonyme accorde un prêt à une SCI, dont un associé est administrateur de la société anonyme, ne constitue pas en lui-même une convention interdite […]. La détention [par l’administrateur] d’une fraction, même importante, du capital social ne constitue pas en elle-même, la preuve de l’interposition de personnes » (Bull. CNCC 1982, n° 45, p. 99. – Bull. CNCC 1979, n° 34, p. 6).

Par ailleurs, seuls les avals et garanties constitués au profit d’un associé personne physique constituent des conventions interdites. L’article L.225-43 (applicable sur renvoi opéré par l’article L.227-12) du Code de commerce est ainsi rédigé : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».

Partant de ces éléments, la garantie octroyée par une SAS au profit d’une SCI laquelle emprunte pour acquérir un bien immobilier ne tombe pas forcément sous le coup de la qualification d’une convention interdite même si la SAS a pour dirigeant une personne physique qui se trouve être également associé et gérant de ladite société civile. Si le bien acquis est destiné à être loué par la SCI à la SAS, l’interposition de personnes ne serait pas prouvé dès lors que le dirigeant n’est pas le bénéficiaire effectif ; en revanche, si le bien acquis devient la résidence principale du dirigeant, la convention devrait être qualifiée d’interdite car elle profite directement au dirigeant de la SAS.

En revanche, si une SAS constituée de deux associés personnes physiques vivant ensemble envisage de vendre à une SCI constituée des mêmes associés un bien immobilier moyennant un prix de vente payable partie comptant, partie à terme, cette vente constitue une convention interdite encourant la nullité.

De la même manière, il est interdit à un président de SAS ou à son conjoint ou ses enfants ou ses parents de détenir un compte courant d’associé débiteur au sein de la société. S’agissant d’un prêt consenti par la société, il tombe sous le coup des conventions interdites.